在階與柱的背后

在階與柱的背后—司法制度“親和力”叢談在筆者工作的基層人民法院，一座莊嚴(yán)、氣派辦公大樓矗立在藍(lán)天白云之下，寬大的石階，高聳的石柱，尤其是一對(duì)橫眉立目的石獅子，不由得接近者不產(chǎn)生敬畏之情，也昭示著法律和法院的尊嚴(yán)和權(quán)威。但是，日漸風(fēng)靡全國(guó)的長(zhǎng)階、高柱的法院建筑風(fēng)格也不可避免的給人們帶來(lái)這樣的疑問(wèn)：我們的法院和法官，包括我們司法制度、訴訟制度的內(nèi)核、目標(biāo)與程序都必須以石料的特質(zhì)，冷冰冰、硬邦邦的拒人以千里之外，乃至不小心碰上，大有頭破血流之虞嗎？從我們的傳統(tǒng)與歷史看，確實(shí)如此。

其一，截止到一百年前，支撐中國(guó)民眾精神生活與世俗世界的文化架構(gòu)是儒家思想，而“無(wú)訟”則是孔夫子早就設(shè)定了的理想生活狀態(tài)之一，訴爭(zhēng)顯然是與“天人合一”終極目標(biāo)背道而馳的。所以，訴訟為公眾心理所不齒，涉訴者自然要付出從精神到物質(zhì)的更大代價(jià)了。

“和”是節(jié)約成本的辦法，本是值得稱道的紛爭(zhēng)解決之道，可惜的是，工業(yè)文明的隆隆機(jī)噪?yún)s無(wú)可挽回的打破了我們的“田園牧歌”，我們不得不被迫接受一種完全不同的社會(huì)規(guī)制，這就是現(xiàn)代法治。更無(wú)法諱言，百年來(lái)我們被強(qiáng)迫“學(xué)習(xí)”的成果，僅僅停留在形式的“法制”的層面，以私權(quán)利保護(hù)為起點(diǎn)的法治精髓并未融合到我們的肌體和血液中，法律仍然是居“廟堂之高”，是“肉食者謀之”的意識(shí)形態(tài)，也仍然是普通人避之不及的東西。

這是其二。還有其三，先受德、日，后受蘇俄影響，我們的法制建設(shè)進(jìn)程接受了大陸法系體系，但由于社會(huì)公眾法治心理這一重要“軟件”的缺失，大陸法系與生俱來(lái)的機(jī)械、刻板、僵硬的弊端，職權(quán)主義的訴訟模式正好可以暗和我們的泛行政化、泛官僚化的司法傳統(tǒng)，這樣一來(lái)，靠強(qiáng)力、威懾、靠神秘、距離、不公開(kāi)的程序反而成為維護(hù)司法權(quán)威的常態(tài)了。

故而，百年的開(kāi)荊辟莽、革故鼎新也沒(méi)能真正解決社會(huì)公眾對(duì)司法權(quán)的誤解、疏遠(yuǎn)、輕視、漠視，借筆者最經(jīng)常提起的一句法律格言“法律不被信仰，將是一紙空文”觀之，此種社會(huì)認(rèn)知，是中國(guó)法治現(xiàn)代化的最大障礙，而就司法權(quán)本身，這也是實(shí)現(xiàn)“公正與效率”主題最大的障礙了。所以，我們要提出司法“親和力”的目標(biāo)與設(shè)計(jì)。

同時(shí)，筆者深信中國(guó)法制現(xiàn)代化的進(jìn)程，包括現(xiàn)代化憲政體系、現(xiàn)代化公法體系的建設(shè)都必須從宣揚(yáng)和普及私權(quán)利意識(shí)、民法精神起步，舍此，任何的努力都是“空中樓閣”，或是“紙上談兵”，而此中，民事訴訟制度將起到至關(guān)重要的作用。加之民事訴訟制度的改革又可能是受意識(shí)形態(tài)困擾最小的領(lǐng)域，所以，筆者希望更多的從民事程序的角度討論“親和力”命題，但這同時(shí)是筆者對(duì)整個(gè)司法制度改革“親和力”價(jià)值真誠(chéng)的呼喚。

第一，目標(biāo)，從觀念和理論基礎(chǔ)對(duì)“親和力”的內(nèi)涵進(jìn)行構(gòu)建。本文中筆者所謂“親和力”的目標(biāo)，系指司法活動(dòng)和司法權(quán)建設(shè)的指導(dǎo)思想既要符合現(xiàn)代法治的基本要求與基本理論，又要與中國(guó)傳統(tǒng)司法文化、現(xiàn)實(shí)公眾法治心理及接受能力相契合，加速司法權(quán)的世俗化進(jìn)程，使司法資源真正成為公眾認(rèn)可和接受的生活資源，在“公平與效率”的框架下，使法律的權(quán)威得到更“人性化”的體現(xiàn)，使司法制度真正適應(yīng)社會(huì)運(yùn)行的良性軌道。

這其中，“公平與效率”是“親和力”目標(biāo)的法理基礎(chǔ)。“公平與效率”的主題具有“普世性”，是世界上任何一個(gè)法治國(guó)家司法活動(dòng)追求的共同目標(biāo)，也是宣示司法權(quán)威、權(quán)力的最佳載體。

而正是由于長(zhǎng)期以來(lái)我們未能將“公平與效率”提升到應(yīng)有的高度，也許是過(guò)于強(qiáng)調(diào)“親和”之故，進(jìn)一步造成了公眾對(duì)司法權(quán)的誤解與疏離。任何的理論宣傳都不如親身的經(jīng)歷，在個(gè)案的每一個(gè)程序、環(huán)節(jié)體現(xiàn)“公平與效率”的追求，才會(huì)使司法活動(dòng)的每一個(gè)參與者都能夠體會(huì)到社會(huì)正義在司法活動(dòng)中的體現(xiàn)，才會(huì)消解對(duì)司法權(quán)的懷疑與陌生，進(jìn)而產(chǎn)生信任，生成心理活動(dòng)中的“親和”。

對(duì)“公平與效率”任何有意或無(wú)意的偏廢，都會(huì)對(duì)“親和力”目標(biāo)的追求造成破壞。同樣一個(gè)問(wèn)題，“公平與效率”的主題本來(lái)只是司法活動(dòng)內(nèi)在的要求，如果不能從理論到觀念到制度主動(dòng)的去“親和”社會(huì)運(yùn)行，只把“公平與效率”停留在司法活動(dòng)自足自洽的范疇內(nèi)，即使實(shí)現(xiàn)了形而上學(xué)意義上的“公平與效率”，也只是司法官、法學(xué)家、法律從業(yè)者的“公平與效率”，這樣的“公平與效率”對(duì)普通公眾并無(wú)意義，甚至還會(huì)傷害健康的公眾法制心理。

最近的一個(gè)例子，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》已有一段時(shí)間了，但由于該規(guī)定帶有極為明顯的域外移植色彩，尤其是普通法系色彩，并沒(méi)有做相應(yīng)的理論鋪墊或具備較為成熟的民事習(xí)慣調(diào)查基礎(chǔ)，筆者發(fā)現(xiàn)為其大叫其好的，僅僅局限于部分法律理論界與實(shí)務(wù)界人士，對(duì)于這些有著良好法律訓(xùn)練的“法律人”而言，法律真實(shí)與客觀真實(shí)的標(biāo)準(zhǔn)確立了，證據(jù)失權(quán)制度確立了，司法資源節(jié)約了，自然為這樣一個(gè)追求“公平與效率”的舉措歡欣鼓舞，但是，對(duì)于這樣一個(gè)足以導(dǎo)致民事訴訟規(guī)則發(fā)生革命性變化的文件，公眾的反應(yīng)多半是注意到錄音證據(jù)的使用等等細(xì)枝末節(jié)。更值得注意的是，部分未經(jīng)過(guò)專門(mén)法律訓(xùn)練的基層司法官與部分律師等其他法律職業(yè)人員也沒(méi)有注意到此種變革的深刻與巨大，由此，形式上的“公平與效率”能否發(fā)生他的社會(huì)效益，很值得懷疑。

當(dāng)然，筆者一向主張法律是現(xiàn)代化信息的載體，符合現(xiàn)代司法要求的司法活動(dòng)會(huì)將這些信息擴(kuò)大化的傳播到社會(huì)中去，并影響公眾的法律認(rèn)知，但是脫離社會(huì)現(xiàn)實(shí)與傳統(tǒng)的盲目引進(jìn)，尤其是民事規(guī)則的移植，在本文討論的“親和力”層面會(huì)造成高端專業(yè)群體與社會(huì)公眾甚至部分基層專業(yè)人員觀念的背離，這不排除在相當(dāng)時(shí)間內(nèi)造成民事活動(dòng)新的部分失范的局面，進(jìn)而影響本已孱弱的司法公信力。從另外一種視角，筆者提出的“親和力”的內(nèi)涵完全可以重提“服務(wù)”的觀念。

之所以說(shuō)“重提”，是因?yàn)椤胺?wù)”的司法觀念曾經(jīng)被誤用而大遭詬病。就在數(shù)年之前，“審判工作為地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展保駕護(hù)航”之說(shuō)一度成為熱門(mén)話題，這一明顯不符合法治精神的思維方式在理論界的反對(duì)和實(shí)務(wù)中愈演愈烈的地方保護(hù)主義的雙重沖擊下幾乎銷聲匿跡了。

筆者認(rèn)為，“保駕護(hù)航”并沒(méi)有錯(cuò)，“服務(wù)”也理所應(yīng)當(dāng)?shù)募{入與社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的司法理念中去，但這必須是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下審判活動(dòng)的“大服務(wù)”，而不是針對(duì)一地、一事、一主體的“單項(xiàng)服務(wù)”。司法活動(dòng)，說(shuō)到底也是一種社會(huì)資源，對(duì)資源的利用自然是應(yīng)當(dāng)將資源服務(wù)于社會(huì)發(fā)展進(jìn)程，審判權(quán)的消極性與制度建設(shè)的積極參與社會(huì)發(fā)展并無(wú)矛盾。

我們要做的實(shí)際上還應(yīng)當(dāng)更積極一些，通過(guò)專業(yè)人員、專門(mén)程序的司法活動(dòng)，影響社會(huì)主流意識(shí)形態(tài)，使之摒棄存在于落后于現(xiàn)實(shí)的“專政”觀念，“強(qiáng)權(quán)”觀念，建立和加強(qiáng)民事法律中權(quán)利、平等、自由、自治的法治觀念，以司法服務(wù)的形式推動(dòng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)形態(tài)的演進(jìn)和社會(huì)進(jìn)步。而“服務(wù)”觀念實(shí)際上也是世界范圍內(nèi)司法制度改革的共同趨向，甚而言之，自上個(gè)世紀(jì)八十年代以來(lái)，國(guó)際上已明確提出并逐漸社會(huì)公眾涉及司法活動(dòng)是“司法消費(fèi)者”的概念，由此觀之，司法機(jī)關(guān)也許將被定位為另類的“服務(wù)機(jī)構(gòu)”，以這種趨勢(shì)，引進(jìn)服務(wù)機(jī)構(gòu)的“親和”理念也就更應(yīng)當(dāng)是司法改革題中應(yīng)有之意，“服務(wù)者”怎么可以讓“消費(fèi)者”感到威懾或者神秘莫測(cè)呢？第二，設(shè)計(jì)，從法官和程序的視角看“親和力”目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

面對(duì)權(quán)利爭(zhēng)議的日趨繁復(fù)和訴訟爆炸的巨大壓力，司法改革尤其是民事司法制度的改革是各國(guó)面臨的共同問(wèn)題，當(dāng)然，與中國(guó)不同，主要現(xiàn)代法治國(guó)家的司法改革目標(biāo)顯然已經(jīng)超越了確保公正的層面，而力圖解決效率問(wèn)題，但主旨仍然指向與本國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和國(guó)民法治心理契合、“親和”。以大陸法系各國(guó)觀之，雖然各國(guó)法制初創(chuàng)之時(shí)多以德、法為藍(lán)本，但司法改革的成效卻出現(xiàn)了如德國(guó)、日本的良性運(yùn)行和如意大利、希臘等國(guó)的司法效率低下的非良性運(yùn)行。

何以如此，在創(chuàng)建和改革中有沒(méi)有注重法律移植與本土資源的“親和”當(dāng)是重要的原因。不過(guò)，由于面臨的問(wèn)題有一致性，各國(guó)的司法改革幾乎都是圍繞法官與程序兩個(gè)中心展開(kāi)的，比如德國(guó)上世紀(jì)后半期的司法改革中，加強(qiáng)基層、一審法官的素質(zhì)是一個(gè)重要方面，另一方面則集中在對(duì)專業(yè)法院劃分、審級(jí)、管轄權(quán)、上訴條件等程序問(wèn)題，并取得了相當(dāng)?shù)男Ч?/p>

那么，筆者對(duì)這兩個(gè)問(wèn)題又會(huì)提出什么樣的建議呢？一是建設(shè)高度“職業(yè)化”、“人性化”的法院和法官文化；一是給當(dāng)事人一個(gè)公平而安定的程序。在法院和法官文化的構(gòu)建中，法官文化應(yīng)當(dāng)是主體部分，也是一國(guó)法律文化最重要的子系統(tǒng)之一，它是指以歷史進(jìn)程的眼光映射出的一國(guó)文化對(duì)司法官員設(shè)置、遴選、定位、授權(quán)、保障、監(jiān)督等多層面的影響，以及司法活動(dòng)反及社會(huì)文化而帶來(lái)的影響。

在現(xiàn)代法治文化的背景下，一國(guó)文化中應(yīng)當(dāng)包含對(duì)法官信任、尊重、而非懼怕、厭惡的指標(biāo)，而法官通過(guò)司法活動(dòng)定紛止?fàn)帯蛺簱P(yáng)善不斷的為社會(huì)提供公平與正義的參照系，這是兩者“親和”的表征。但是，在我們?nèi)粘５捏w會(huì)和觀察中，社會(huì)上仍然流傳著“大檐帽，兩頭翹”的笑談，而行政干預(yù)、地方保護(hù)、人情案、關(guān)系案也不斷的沖擊著變革時(shí)代本已無(wú)序的是非觀念。

在我們的現(xiàn)實(shí)生活中，兩者的關(guān)系是緊張的，甚至是對(duì)峙的。筆者認(rèn)為，解決之道必須從法官本身出發(fā)。

首先，法官必須是職業(yè)的“法律人”。從現(xiàn)實(shí)看，拋開(kāi)其他因素的影響，我們的法官尚未形成一個(gè)有著共同教育背景、共同遴選機(jī)制、專門(mén)制度保障的社會(huì)階層，尚未實(shí)現(xiàn)“職業(yè)化”，這本身就是影響法官形象的原因。

法官的職業(yè)化，簡(jiǎn)言之與醫(yī)生的職業(yè)化有共同的內(nèi)在要求，很難想象什么人敢于把自己的性命交給一個(gè)沒(méi)有接受過(guò)醫(yī)學(xué)教育又缺少臨床經(jīng)驗(yàn)的人，同樣，定紛止?fàn)幍姆ü僖蚕鬄樯鐣?huì)肌體消炎止痛甚至動(dòng)手術(shù)，沒(méi)有專門(mén)的法律教育和法律思維的培養(yǎng)，要去追求法律的正義，南轅北轍的風(fēng)險(xiǎn)更會(huì)加大。無(wú)論就大陸法系還是普通法系而言，法官職業(yè)化都是近現(xiàn)代法治進(jìn)程的重要內(nèi)容。

在我國(guó)，這一內(nèi)容在現(xiàn)階段至少包括全日制法學(xué)本科教育基礎(chǔ)、統(tǒng)一的法律職業(yè)資格考試、遴選任用、身份保障、經(jīng)濟(jì)保障、彈劾與懲戒等一系列急需建立或急需嚴(yán)格執(zhí)行的制度，唯此，才可以全面提高和保證法官的法律素養(yǎng)，使之適應(yīng)法治時(shí)代的基本要求。同時(shí)，法官的職業(yè)化，又必然形成區(qū)別于其他團(tuán)體、階層的職業(yè)群體，有利于消除司法泛行政化影響，推進(jìn)司法獨(dú)立。

法官職業(yè)化，甚至也可以推進(jìn)法院內(nèi)部機(jī)構(gòu)改革的進(jìn)程，在法院內(nèi)部，可以創(chuàng)設(shè)兩套管理系統(tǒng)，除職業(yè)化的法官專司審判權(quán)外，將司法行政管理的范圍擴(kuò)大到立案、執(zhí)行等傳統(tǒng)上歸入法官系列管理的領(lǐng)域，用以突出法官職業(yè)的特殊性，也可以在一定程度上解決法院面臨的全員法官管理模式的壓力。而從本文的主旨來(lái)看，法官職業(yè)化又落腳在樹(shù)立司法權(quán)威，從而促進(jìn)司法“親和力”的形成。

比如，從認(rèn)知角度應(yīng)當(dāng)突出法官的身份區(qū)別，法官不是普通的謀生職業(yè)，普通的公務(wù)人員，也不是簡(jiǎn)單的法律操作工，當(dāng)當(dāng)事人面對(duì)一個(gè)與自己沒(méi)有不同的專業(yè)背景，沒(méi)有專業(yè)思維模式，沒(méi)有專業(yè)表達(dá)方式的法官時(shí)，何以信任？再如，舉一個(gè)大家耳熟能詳?shù)睦樱罱鼛啄辏嗣穹ㄔ洪_(kāi)警車、拉警笛、征塵滾滾，夜以繼日的大搞執(zhí)行會(huì)戰(zhàn)而收效并不樂(lè)觀，執(zhí)行難一直受到全社會(huì)的詰難，但是此種行政化的乃至運(yùn)動(dòng)式的形式帶來(lái)的巨大負(fù)面影響關(guān)專業(yè)化的法官何事？應(yīng)當(dāng)知道，強(qiáng)力只會(huì)產(chǎn)生恐懼、厭惡和對(duì)抗，永遠(yuǎn)產(chǎn)生不了發(fā)自內(nèi)心的信任，使司法權(quán)更“親和”于社會(huì)，變大部分的判決需要強(qiáng)制執(zhí)行為當(dāng)事人服從權(quán)威的自愿履行，才是解決執(zhí)行難的正途。為了達(dá)到這樣的目的，我們就應(yīng)當(dāng)使我們的司法權(quán)的掌握者更專業(yè)、更超脫、更純潔，使它的公信力更加強(qiáng)一點(diǎn)。

但是，在大陸法系的傳統(tǒng)中，適應(yīng)現(xiàn)實(shí)的社會(huì)既存，我們對(duì)法官職業(yè)化的追求又不宜矯枉過(guò)正，發(fā)展到“精英化”的層面，而是更應(yīng)當(dāng)在職業(yè)化的基礎(chǔ)上更多的提倡“本土化”、“人性化”，注意揚(yáng)棄的吸收我們固有的司法傳統(tǒng)中的合理成份。“年長(zhǎng)、經(jīng)驗(yàn)、精英”是普通法系的法官遴選任用原則，其核心內(nèi)容在于“精英化”，這固然有利于形成“父親一樣的法官”那種與生俱來(lái)的權(quán)威與“親和”，但是對(duì)于我們這樣一個(gè)地域廣大，社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展極不平衡，而又缺乏現(xiàn)代法治傳統(tǒng)的大陸法系國(guó)家，“精英化”實(shí)在是一個(gè)遙不可及的夢(mèng)想。

而實(shí)際上，普通法系的法官精英化是在其特定的文化土壤生長(zhǎng)起來(lái)的，即使如此，學(xué)者們?nèi)圆粺o(wú)揶揄的建議，最優(yōu)秀法學(xué)院的畢業(yè)生最好不要當(dāng)法官，因?yàn)樗麄冇泄竹保荒苷莆丈畛ＷR(shí)和人際關(guān)系。這說(shuō)明，在司法活動(dòng)中，理論能力和實(shí)踐能力還是有一定差別的，一旦精英們的理性與實(shí)際生活發(fā)生了偏差，也就難免出現(xiàn)秋菊面對(duì)抓走村長(zhǎng)的警車所發(fā)出的困惑：只是要個(gè)說(shuō)法，怎么就抓人了呢？這對(duì)于司法權(quán)威、公信尤其是“親和”并無(wú)益處。

這里，筆者不得不再次提及最高人民法院的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，對(duì)于這一充滿法律理性的“作品”，如果創(chuàng)作它的精英們不盡快對(duì)其中某些重要內(nèi)容做出進(jìn)一步的解釋和規(guī)制，它的運(yùn)行成本顯然會(huì)上升，并很可能帶來(lái)“立法”初衷與司法實(shí)務(wù)的“目標(biāo)差”。筆者同時(shí)認(rèn)為，在已經(jīng)啟動(dòng)法官職業(yè)化改革的步伐后，司法機(jī)關(guān)應(yīng)盡快以積極的態(tài)度配合理論、研究界開(kāi)展新一輪的中國(guó)自己的法治本土資源尤其是民事習(xí)慣的調(diào)查，進(jìn)而完成“揚(yáng)棄”的梳理，這也是法官職業(yè)化后最需要補(bǔ)充的內(nèi)容。

實(shí)際上，根據(jù)私法自治原則，大量的民事活動(dòng)有自己的自足體系，過(guò)分的干預(yù)，尤其是以缺乏本土認(rèn)同感的移植的法律規(guī)則的干預(yù)，反而破壞了這種自足。從現(xiàn)狀看，近期的司法改革指向效率的措施居多，追求公正的則略顯薄弱，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，公正與效率是一對(duì)矛盾結(jié)合體，完全的調(diào)和不可能實(shí)現(xiàn)。

從全民族社會(huì)規(guī)范的重建角度，法官利用司法活動(dòng)做出的指引，根本的還是應(yīng)當(dāng)指向公正。在我們的周圍，公正缺失，已經(jīng)給中國(guó)社會(huì)帶來(lái)了結(jié)構(gòu)性的破壞，如果過(guò)分強(qiáng)調(diào)未及與社會(huì)接受能力磨合的效率，就象強(qiáng)行超車，難免傷及司法權(quán)威自身。

所謂“程序”者，從詞語(yǔ)意義看可以表述為按時(shí)間先后或按既定步驟安排的活動(dòng)次序，于法律意義上,程序則表現(xiàn)為做出司法裁判所必須依照的法定順序、方法、和手續(xù)。對(duì)于司法活動(dòng)，程序的意義極為重大，離開(kāi)法定程序，民主、公正這些基本價(jià)值無(wú)從體現(xiàn)，訴訟活動(dòng)無(wú)法進(jìn)行，當(dāng)事人在訴訟中會(huì)無(wú)所適從，并會(huì)無(wú)限擴(kuò)大訴訟成本，破壞司法效率。

從對(duì)司法權(quán)的公信與“親和”角度，現(xiàn)實(shí)中幾乎所有的負(fù)面問(wèn)題均可歸咎于程序的瑕疵或缺失，正是由于程序的隨意性和非公開(kāi)化，給中國(guó)的傳統(tǒng)司法文化留下了硬傷，讓人對(duì)司法權(quán)望而生畏，才使得我們引進(jìn)現(xiàn)代司法制度的路途更加艱難和漫長(zhǎng)。為使司法權(quán)“親和”于現(xiàn)有社會(huì)公眾的司法認(rèn)知，筆者認(rèn)為，在構(gòu)建和設(shè)計(jì)民事訴訟制度這一極為繁復(fù)的工程中，除了“公正與效率”的主題外，我們還應(yīng)當(dāng)關(guān)注“程序安定”的命題。

這是因?yàn)椋瑥乃痉?quán)設(shè)立和設(shè)計(jì)本身而言，追求秩序的安定是司法活動(dòng)基本的目標(biāo)之一，這是程序安定的法理基礎(chǔ)，民事司法制度也不例外。無(wú)論是權(quán)利保護(hù)也好，糾紛解決也好，都指向建立一種穩(wěn)定的人身或財(cái)產(chǎn)關(guān)系，除了民事實(shí)體法之外，程序法也需要追求這種穩(wěn)定的秩序。

“法治”與“人治”相比，可以給人帶來(lái)穩(wěn)定與信任是法治重要的優(yōu)勢(shì)，但如果僅僅是實(shí)體法給社會(huì)提供了一個(gè)可預(yù)測(cè)的結(jié)果，但這一結(jié)果卻因?yàn)槌绦蚍ú环€(wěn)定的原因不斷的被修正、變更，司法制度就不能給人們帶來(lái)安全感。由此可見(jiàn)，程序安定的要求是法治社會(huì)題中應(yīng)有之意。

舍此，司法權(quán)無(wú)從發(fā)生，也無(wú)需存在;同時(shí)，秩序安定的建立還可以降低社會(huì)運(yùn)行成本，促進(jìn)形成穩(wěn)定的社會(huì)關(guān)系，有利與社會(huì)生活的全面進(jìn)步，這又使得程序安定具有了相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ)。這就構(gòu)成我們提出程序安定命題的理論準(zhǔn)備。

對(duì)于這一命題，一般認(rèn)為起碼應(yīng)當(dāng)包括如下基本原則：程序的公開(kāi)。當(dāng)事人必須可以對(duì)程序有或有渠道做出準(zhǔn)確的認(rèn)識(shí)和判斷，法官也無(wú)權(quán)通過(guò)非公開(kāi)的方式對(duì)程序施加任何影響；所有的訴訟活動(dòng)都必須在公開(kāi)的環(huán)境下進(jìn)行；程序的時(shí)空連續(xù)。

程序本身即包含一定時(shí)間、空間順序排列的特性，民事訴訟一旦啟動(dòng)，就必須按既定階段層層推進(jìn)，不能任意停止，非因法定也不能混合或交叉使用程序；程序不可逆轉(zhuǎn)。程序終結(jié)、程序某一部分結(jié)束或裁判做出即不可再被提出、恢復(fù)或重新啟動(dòng)，司法活動(dòng)的參與人、其他權(quán)利體系都要受自己過(guò)去言行拘束。

法官也必須受到此種約束；程序及時(shí)。程序?yàn)樗袇⑴c者提供標(biāo)準(zhǔn)時(shí)間要求，使之不得任意處置、改變或拖延訴訟行為，以提高司法效率，保證程序公正和實(shí)體公正。

應(yīng)當(dāng)說(shuō)，我們的現(xiàn)行民事司法制度的設(shè)計(jì)基本體現(xiàn)了上述原則，但是由于曲解“實(shí)事求是”原則在民事訴訟活動(dòng)中的適用，機(jī)械的追求“客觀真實(shí)”，過(guò)分的強(qiáng)調(diào)法院、司法權(quán)的強(qiáng)制性、干預(yù)性等思想的影響，我國(guó)的民事訴訟制度還存在著種種與現(xiàn)代司法觀念不相適應(yīng)的弊端。結(jié)合各國(guó)司法改革的成果看，以下方面的改進(jìn)將可能在短期內(nèi)對(duì)這些弊端的革除顯示出意義。

貫穿始終的公開(kāi)制度。陽(yáng)光是最好的防腐劑，要想當(dāng)事人從司法活動(dòng)中獲得最高的安全感和信任，審判活動(dòng)的所有環(huán)節(jié)就必須在盡可能公開(kāi)、透明的模式下進(jìn)行，做到訴爭(zhēng)提交在法庭，舉證、辯論發(fā)生在法庭，說(shuō)理、裁判體現(xiàn)在法庭。

而我們的主要問(wèn)題則表現(xiàn)為法官參與當(dāng)事人一方訴訟活動(dòng)過(guò)多，不能充分體現(xiàn)當(dāng)事人意思自治和訴爭(zhēng)中的對(duì)抗，不能體現(xiàn)法官在裁判中的消極的中立，法院未能擺脫行政管理模式，行政領(lǐng)導(dǎo)對(duì)案件審理有非常明顯的干預(yù)權(quán)，審判委員會(huì)制度對(duì)公開(kāi)審理構(gòu)成制度性障礙，裁判文書(shū)說(shuō)理不足等等。最近，筆者又發(fā)現(xiàn)一種法官成為傳媒寵兒的傾向，部分法官頻頻在媒體上拋頭露面，“以案說(shuō)法”，筆者認(rèn)為，法官身份還是應(yīng)當(dāng)遠(yuǎn)離聚光燈的，否則這又是對(duì)法官形象和公開(kāi)原則的一種新的破壞，這急需真正的行之有效的，符合法治精神的而不是適用于普通公務(wù)人員的法官行為規(guī)則加以統(tǒng)一。

筆者認(rèn)為，有關(guān)公開(kāi)審判的諸問(wèn)題應(yīng)當(dāng)是短期內(nèi)民事司法改革最急需展開(kāi)也最容易實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)；訴爭(zhēng)不變的原則。現(xiàn)存民事訴訟制度中存在的法官可以主動(dòng)追加、變更當(dāng)事人、當(dāng)事人在訴訟進(jìn)程中可以隨時(shí)變更訴訟請(qǐng)求等現(xiàn)象，是對(duì)這一原則的背反，這將破壞當(dāng)事人對(duì)訴訟本身結(jié)構(gòu)的安全感。

從目前改革的態(tài)勢(shì)看，比如最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中的相關(guān)條款所體現(xiàn)的“立法”本意，我們有可能通過(guò)制度建設(shè)明確訴爭(zhēng)不變的原則，即訴訟程序一經(jīng)啟動(dòng)，程序的各個(gè)因素包括當(dāng)事人、標(biāo)的、事實(shí)、理由及其結(jié)構(gòu)都不得變化，當(dāng)事人不得通過(guò)提出新的請(qǐng)求阻礙、推遲程序發(fā)展，法官不得主動(dòng)更換或追加當(dāng)事人，不得超越當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求做出裁判；引進(jìn)當(dāng)事人主義的訴訟模式。兩大法系的民事訴訟模式，即所謂當(dāng)事人主義和職權(quán)主義各有利弊，但現(xiàn)、當(dāng)代以來(lái)，融合趨勢(shì)大為加強(qiáng)。

我國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)被認(rèn)為采取的是職權(quán)主義的模式，甚至為追求客觀真實(shí)的目標(biāo)，擴(kuò)大了法院職權(quán)的范圍和主動(dòng)性，傷害了以當(dāng)事人為主體的訴訟結(jié)構(gòu)，也造成了法院工作的低效與訟累。在大陸法系的大背景下，適應(yīng)培養(yǎng)民事權(quán)利意識(shí)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)基本要求，我們完全應(yīng)當(dāng)加大引進(jìn)當(dāng)事人主義的精華，以消解職權(quán)主義的弊端，充分保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)利，這也是加強(qiáng)當(dāng)事人訴訟中的義務(wù)觀念、成本意識(shí)，培養(yǎng)健康的訴訟觀念的重要舉措；維護(hù)司法既判力的基本要求。

“親和”是一種觀念上的要求，但就法官職業(yè)本身在訴訟中的一切活動(dòng)仍要以權(quán)威性為原則，維護(hù)既判力則是維護(hù)司法權(quán)威的重要方面。在我們的訴訟制度中，既判力隨時(shí)都可能因多種途徑被推翻，這從制度本身破壞著司法權(quán)威。

比如，筆者最近即發(fā)現(xiàn)部分當(dāng)事人及其代理人在一審判決做出后不按照正常程序提出上訴，卻待判決生效后獨(dú)辟蹊徑的利用人民檢察院的民事行政檢察部門(mén)尋求抗訴的可能，部分檢察機(jī)關(guān)也樂(lè)此不疲，動(dòng)用檢察權(quán)干預(yù)民事審判，這實(shí)際上也是一種對(duì)民事司法活動(dòng)既判力的破壞。我們有必要對(duì)所謂的“有錯(cuò)必糾”原則做重新認(rèn)識(shí)，“有錯(cuò)必糾”是一種典型的職權(quán)主義的思路，不符合民事訴訟解救私權(quán)糾紛的初衷，也破壞了民事處分原則，更嚴(yán)重的講，與追求客觀真實(shí)相同，這甚至是一種形而上學(xué)，并導(dǎo)致司法虛無(wú)的思路。

在進(jìn)一步的改革中避免濫用這一原則，對(duì)于防止既判力軟化，傷害司法公信具有重要意義；本土資源的再造。在世界各國(guó)現(xiàn)、當(dāng)代的司法制度發(fā)展于改革中，出現(xiàn)了很多與我們固有的司法本土資源或形式或精神暗合的嘗試，比如“圓桌審判”制度的出現(xiàn)，法官脫下法袍，走下高臺(tái)，以相對(duì)平等的形式開(kāi)展審判活動(dòng)，這是否有與我們?cè)?jīng)倡導(dǎo)的“馬錫五審判方式”可資比較借鑒之處；再比如促進(jìn)和解的傾向，任何的和解總比訴訟的方式要節(jié)約成本，那么，我們?cè)?jīng)受到詬病的調(diào)解制度是否可以重新發(fā)揚(yáng)光大，重新成為我們解決民事糾紛的慣常模式。

畢竟，“和”是我們最容易接受的社會(huì)形態(tài)。“親和力”的命題著眼于法治精神與本土資源的契合，著眼于司法權(quán)威在社會(huì)公眾中的構(gòu)建，在大力宣揚(yáng)“公平與效率”主題的同時(shí)，注重訴訟制度“親和力”的關(guān)注與追求，這是司法制度更加現(xiàn)代化、“人性化”的要求；我們的社會(huì)主義司法制度，應(yīng)當(dāng)是中華民族最優(yōu)秀、最先進(jìn)文化的組成部分，應(yīng)當(dāng)可以最大程度上有利于保護(hù)社會(huì)生產(chǎn)力的進(jìn)步，這就要求它既要維護(hù)傳統(tǒng)意義上的權(quán)威與尊嚴(yán)，又應(yīng)當(dāng)使當(dāng)事人在法院建筑高階與石柱的表征背后期望看得到法官真誠(chéng)的笑臉，感受到法律散射的正義之光的溫暖。